דרישה לספק מסגרות חינוך חינם לילדים בני 4-3 מהכפרים הבלתי מוכרים אלזערורה וביר אל-משאש

ביוני 1984 חוקקה הכנסת את תיקון מס' 16 (התשמ"ד – 1984) לחוק לימוד חובה תש"ט – 1949, אשר לפיו חוק חינוך חובה חינם יחול גם על ילדים בגילאים 3 ו־4. עוד נקבע כי יישום התיקון יבוצע בהדרגה תוך עשר שנים, ובלבד שיושלם לא יאוחר מראשית שנת הלימודים התש"ס–2001. התיקון הסמיך את שר החינוך להחליט כיצד והיכן יחל יישום החוק. מקץ עיכובים שונים החל יישום החוק רק בשנת 1999. שר החינוך אז החליט כי החוק ייושם תחילה באזורי העדיפות הלאומית.

בכפרים הלא-מוכרים בנגב, רק כ-17% מהילדים בני 4-3 לומדים בגני טרום־חובה, למרות החלטת שר החינוך יוסי שריד להתחיל ביישום חוק חינוך חובה תש"ט–1949, על ילדים בני 4-3 ביישובים במצב סוציו-אקונומי קשה.

במאי 1999 פנה מרכז עדאלה לשר החינוך ודרש כי התיקון לחוק חינוך חובה - גילאי 3-4 ייושם על-פי קריטריונים חברתיים-כלכליים, ולא רק באזורי העדיפות הלאומית. בפנייה צוין בין היתר כי עדאלה הגיש במאי 1998 עתירה לבית המשפט נגד הסיווג השרירותי והמפלה שנקטה הממשלה בהגדרת אזורי העדיפות הלאומית, וכי העתירה עדיין תלויה ועומדת. השר דחה את פניית עדאלה ומשרד החינוך, המשיך ביישום התיקון לחוק אך ורק באזורי העדיפות הלאומית וטען כי תידרש הסכמה של משרד הפנים למתן היתרי בנייה לגנים באותם כפרים.

ביולי 1999 הגיש עדאלה לבית המשפט העליון בקשה למתן צו ביניים במסגרת העתירה התלויה ועומדת בעניין אזורי העדיפות הלאומית, אשר ימנע ממשרד החינוך ליישם את התיקון לחוק באזורי העדיפות הלאומית בלבד, כל עוד לא פסק בית המשפט בעתירה של עדאלה בעניין. בעקבות הגשת העתירה השיב שר החינוך כי 34 רשויות ערביות יתווספו לרשימת הרשויות שבהן ייושם התיקון לחוק. השר שריד גם הצהיר כי בעתיד ייושם החוק על פי קריטריונים חברתיים-כלכליים בלבד.

באפריל 2003 הגיש עדאלה עתירה לבית המשפט העליון נגד משרד החינוך ומשרד הפנים. העתירה הוגשה בשם 43 ילדים בני 4-3, המועצה האזורית לכפרים הבלתי מוכרים בנגב, קואליציית ארגונים וועדי ההורים בנגב, ועדת המעקב לענייני החינוך הערבי, ההתאחדות הארצית של ועדי ההורים הערביים בישראל, עמותת הנגב ועדאלה. בעתירה דרשו העותרים להקים גני טרום־חובה לילדים בכפרים אלזערורה וביר אלמשאש. בשני הכפרים מתגוררים כ־360 ילדים בני 4-3 ללא כל מסגרת חינוכית. בדיון שהתקיים בספטמבר 2003 טענה פרקליטות המדינה כי החוק הוקפא ומשרד החינוך אינו מקים עוד גני טרום חובה. בג"ץ בראשות השופטים א. מצא, ד. בייניש וא. גרוניס המליץ לעדאלה למשוך את העתירה, ואם המשיבים יקימו גני ילדים בעתיד יוכל עדאלה להגיש את העתירה מחדש.

ביוני 2004 הגיש עדאלה עתירה נוספת לבג"ץ נגד לימור לבנת, שרת החינוך ועמירה חיים, מנהלת מחוז הדרום במשרד החינוך, בדרישה לספק גני טרום חובה בהתאם לחוק לימוד חובה (תיקון מס' 16), התשמ"ד-1984, לילדים בני 4-3 המתגוררים בשני הכפרים, בשם הוריהם של 43 ילדים משני הכפרים, וכן בשם המועצה האזורית לכפרים הבלתי מוכרים בנגב-אלעונה (ע"ר), קואליציית ארגונים וועדי הורים בנגב, ועדת המעקב לענייני החינוך הערבי, ההתאחדות הארצית של ועדי ההורים הערביים בישראל ועמותת הנגב התרבותית (ע"ר).

משנודע לעדאלה כי משרד החינוך ממשיך להקים גני ילדים במקומות רבים, חזר ודרש להקים גני טרום־חובה בשני הכפרים, אך בתשובת המשרד נכתב כי אין הוא מוסמך לקבוע את מיקום המבנים, וכי הילדים משני הכפרים מוסעים לגנים במקומות סמוכים.

בעתירה נטען כי תכלית החוק היא חברתית בעיקרה ונועדה לספק חינוך טרום חובה לאוכלוסייה שילדיה אינם נהנים מחינוך בגיל 3--4, או אוכלוסייה שאין ביכולתה לממן את החינוך. אי לכך החליט שר החינוך להתחיל ליישם את החוק על היישובים המצויים במצב הסוציו-אקונומי הקשה ביותר, בדומה לשני הכפרים נשוא העתירה. למרות ההחלטה, ועל אף הפניות הרבות של העותרים, משרד החינוך לא הקים גנים ביישובי העותרים. כתוצאה מכך, טען מרכז עדאלה, "נמנעת זכות החינוך מיותר מ־300 ילדים בכל שנה."

עוד נטען בעתירה כי בניגוד לטענות משרד החינוך, חלה תפנית חשובה בסוגיית הצבת מבנים למתן שירותים לתושבי הכפרים, עקב החלטת המועצה הארצית לתכנון ובנייה מינואר 2004, אשר אפשרה מתן היתרי בנייה למבנים יבילים ב־16 בתי הספר בכפרים הבלתי מוכרים, דבר המחייב את משרד החינוך לתת היתרים חריגים למבנים יבילים כדי להקים גנים לילדים. בנוסף, שיקולים של נוחיות מינהלית ושיקולים לוגיסטיים אין בהם כדי לגבור על זכותם של הילדים לחינוך.

בתשובת משרד החינוך נטען כי דין העתירה להידחות. לטענתם, עניינם של העותרים כבר נדון בעבר בפני בית המשפט ונדחה, ובנסיבות לא חל שינוי המצדיק תוצאה שונה בעתירה הנוכחית. בנוסף, רבים מהילדים העותרים כבר אינם בני שלוש או ארבע ועל כן העתירה התייתרה. גם לגופם של דברים טען משרד החינוך כי דין העתירה להידחות, שכן העותרים לא הופלו בכל הנוגע ליישום חוק לימוד חובה על ילדים בני שלוש וארבע. יישום החוק על ילדים אלה מוגבל בהיקפו. אשר למגזר הבדווי, הוקצו כמה גנים ליד מוסדות חינוך קיימים, והם אף פטורים מתשלום שכר לימוד. לכן המדינה אינה מתעלמת ממחויבותה החינוכית כלפי ילדי הפזורה הבדווית. בנוסף טען משרד החינוך כי בשנת הלימודים תשס"ה צפויות לקום ולפעול 15 כיתות גן נוספות לגילאי 3–5, והגנים הקיימים עונים על צורכי האוכלוסייה במקום. אשר להקמת גנים בכפרי העותרים טען משרד החינוך כי היישובים נעדרים תוכנית מתאר מקומית המאפשרת בניית גנים. לטענת משרד החינוך, הורי העותרים עברו על חוקי מדינת ישראל שעה שהקימו את יישוביהם ללא תכנון כדין, ושעה שאלה הם פני הדברים אין באפשרותם לדרוש שירותים מהמדינה בכל מקום שבו בנו את ביתם.

הרכב השופטים בראשות נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרון ברק, דחו את העתירה בספטמבר 2004. הנשיא ברק כתב בפסק הדין כי העתירה מעוררת שתי שאלות מרכזיות. הראשונה היא אם יש מקום להתערב בעמדת המשיבים שלפיה אין להקים גני ילדים ללא תוכניות מתאר המאפשרות את הקמתם; השנייה היא אם משרד החינוך עומד במחויבותו לדאוג לצורכי החינוך של ילדי הבדווים הלכה למעשה. בעניין השאלה הראשונה קבע הנשיא ברק כי "לא נמצא מקום להתערבות בג"ץ [...] בעמדת משרד החינוך המסרב להקים גני ילדים ללא תוכניות מתאר שיאפשרו את בנייתם." שופטי ההרכב הסתפקו בהצהרת משרד החינוך בנוגע למציאת פתרונות הולמים למי לילדים המעוניינים בכך.
בעניין השאלה השנייה קבע הנשיא ברק כי מהנתונים שהציג משרד החינוך נראה כי הוא אינו מתעלם מצורכי החינוך של ילדי העותרים, וכי לא בוססה הטענה כי בני המגזר מופלים בעניין זה לרעה יחסית לשאר ילדי הארץ, בהתחשב ביישום המוגבל של חוק לימוד חובה ברמה הארצית בכל הנוגע לילדים בגילאים האמורים.

עם זאת הדגיש הנשיא ברק כי "נותרה השאלה, האם שירותי חינוך אלה אכן נגישים לילדי העותרים? אין די בהצהרה לפיה מוסדות חינוך קיימים. צריך להבטיח כי אלה יהיו נגישים לתלמידים המבקשים ללמוד בהם [...] בעניין זה חשובה השאלה האם המשיבים נושאים בעלויות ההסעה של הילדים למוסדות החינוך? ביחס לכך הוצגו לנו עמדות סותרות [...] אכן, לעיתים מימוש הזכות לחינוך כרוכה גם במימון הנגישות למוסדות החינוך המרוחקים ממקום מגורי התלמידים. במקרה שלפנינו מדובר באוכלוסייה שיש לה צרכים מיוחדים. אין בסביבת מגוריה שירותי חינוך אלטרנטיביים מוכרים. הקילומטרים המפרידים בין כפרי העותרים לבין מוסדות החינוך, בהינתן היעדר דרכי גישה סלולות, יכולים להתארך עשרות מונים בהינתן תנאי מעבר קשים בגין פגעי מזג האוויר. במצב דברים שכזה קיים חשש כי לא יוכלו הילדים בני השלוש והארבע להגיע לגנים המיועדים להם ביישובים המוסדרים, ובכך לא תוגשם עמדת המשיבים עצמה לפיה הם מכירים בחובתם לספק שירותי חינוך לילדי העותרים. מנגד מתן שירותי הסעה ליישובים לא מוכרים עלול לסכל את האינטרס המדינתי בהגדלת היקפם של היישובים הפועלים במסגרת דיני התכנון של השלטון המרכזי. כך או אחרת אין לנו צורך לקבוע מסמרות בעניין אחרון זה."

בג"ץ 3757/03 אסמעיל מחמד אבו גודה נגד שר החינוך; בג"ץ 5108/04 אסמעיל מחמד אבו גודה ועוד 48 אח' נ. לימור ליבנת, שרת החינוך