לעתירהבג"ץ פסק ביום 9.9.2004 בעתירה שהגיש ארגון עדאלה העוסקת בזכותם של כשלוש מאות ילדים בגילאי שלוש - ארבע אשר מתגוררים בכפרים הלא מוכרים בנגב אלזערורה וביר-אלמשאש, למסגרות חינוך חינם.
הרכב השופטים בראשות נשיא בית המשפט העליון, השופט אהרון ברק, דחו את העתירה. הנשיא ברק כתב בפסק הדין, כי העתירה מעוררת שתי שאלות מרכזיות. השאלה הראשונה היא האם יש מקום להתערב בעמדת המשיבים לפיה אין להקים גני ילדים ללא תוכניות מתאר המאפשרות את הקמתם. השאלה השנייה היא האם משרד החינוך עומד במחויבותו לדאוג לצרכי החינוך של ילדי הבדואים הלכה למעשה. בעניין השאלה הראשונה קבע הנשיא ברק, כי "לא נמצא מקום להתערבות בג"ץ [...]בעמדת משרד החינוך המסרב להקים גני ילדים ללא תוכניות מתאר שיאפשרו את בנייתם". שופטי ההרכב הסתפקו בהצהרת משרד החינוך בנוגע למציאת פתרונות הולמים למי לילדים המעונינים בכך.
בעניין השאלה השנייה קבע הנשיא ברק, כי מהנתונים שהציג משרד החינוך נראה כי הוא אינו מתעלם מצרכי החינוך של ילדי העותרים, וכי לא בוססה הטענה כי בני המגזר מופלים בעניין זה לרעה יחסית לשאר ילדי הארץ, בהתחשב ביישום המוגבל של חוק לימוד חובה ברמה הארצית בכל הנוגע לילדים בגילאים האמורים.
יחד עם זאת הדגיש הנשיא ברק, כי "נותרה השאלה, האם שירותי חינוך אלה אכן נגישים לילדי העותרים? אין די בהצהרה לפיה מוסדות חינוך קיימים. צריך להבטיח כי אלה יהיו נגישים לתלמידים המבקשים ללמוד בהם [...] בעניין זה חשובה השאלה האם המשיבים נושאים בעלויות ההסעה של הילדים למוסדות החינוך? ביחס לכך הוצגו לנו עמדות סותרות [...] אכן, לעיתים מימוש הזכות לחינוך כרוכה גם במימון הנגישות למוסדות החינוך המרוחקים ממקום מגורי התלמידים. במקרה שלפנינו מדובר באוכלוסייה שיש לה צרכים מיוחדים. אין בסביבת מגוריה שירותי חינוך אלטרנטיביים מוכרים. הקילומטרים המפרידים בין כפרי העותרים לבין מוסדות החינוך, בהינתן היעדר דרכי גישה סלולות, יכולים להתארך עשרות מונים בהינתן תנאי מעבר קשים בגין פגעי מזג האוויר. במצב דברים שכזה קיים חשש כי לא יוכלו הילדים בני השלוש והארבע להגיע לגנים המיועדים להם ביישובים המוסדרים, ובכך לא תוגשם עמדת המשיבים עצמה לפיה הם מכירים בחובתם לספק שירותי חינוך לילדי העותרים. מנגד מתן שירותי הסעה ליישובים לא מוכרים עלול לסכל את האינטרס המדינתי בהגדלת היקפם של היישובים הפועלים במסגרת דיני התכנון של השלטון המרכזי. כך או אחרת אין לנו צורך לקבוע מסמרות בעניין אחרון זה. העותרים לא מיקדו את טענותיהם בעניין הנגישות לשירותי החינוך הקיימים, וטיעונם בעניין זה היה כללי ולא מפורט. אין תשתית מבוססת אודות השפעת אי מימון ההסעה על נגישות הילדים למוסדות החינוך. המשיבים טענו כי רבים מהילדים מוסעים הלכה למעשה על-ידי הוריהם, וכי רבים אחרים מתגוררים הלכה למעשה בסמיכות לגני הילדים. הנה כי כן, התמונה בעניין זה אינה ברורה. העותרים לא התמקדו בסוגיה זו ותחת זאת הם טענו להקמתם של שירותים אלה בכפרים העותרים. ".
בג"ץ קבע, כי בפני הצדדים לעתירה עומדת האפשרות להמשיך במגעים ביניהם בעניין הסעת ילדי העותרים בני השלוש והארבע לגני הילדים ואם מגעים אלה לא יוליכו לידי פתרון מוסכם, פתוחה בפני העותרים הדרך לשוב ולפנות לבית משפט זה בעניין.
יצוין, כי ארגון עדאלה הגיש עתירה דומה לבג"ץ בשנה שעברה (בג"צ 3757/03 אסמעיל מוחמד אבו גודה נ' שרת החינוך לימור לבנת ואח', שהוגשה ביום 24/04/2003), אשר נדונה בפני השופטים א. מצא, ד. בייניש וא. גרוניס. אלא שהעתירה נמשכה אז, בהתאם להמלצת בית המשפט, וזאת לאחר שמשרד החינוך טען כי למעשה ביצוע החוק הוקפא וכי אין הוא מקים עוד גנים לגילאי 3-4. בית המשפט הציע לעותרים למשוך את עתירתם, תוך שמירה על זכותם לחזור ולפנות לבית המשפט בנושא העתירה אם וכאשר "לאחר בירור נוסף ופניה עדכנית לשרת החינוך תהיה להם עילה לכך".
מהתכתבות שניהל ארגון עדאלה עם משרד החינוך לאחר משיכת העתירה הראשונה, התברר, כי אכן משרד החינוך ממשיך להקים גני ילדים במקומות רבים בניגוד לנטען על ידו בבג"ץ. ארגון עדאלה חזר ודרש ממשרד החינוך להקים גני טרום חובה בשני הכפרים, אך בתשובת משרד החינוך נכתב, כי אין הוא מוסמך לקבוע את מיקום המבנים, וכי הילדים משני הכפרים מוסעים לגנים במקומות סמוכים.
כ- 300 ילדים בין הגילאים 3-4 משני הכפרים סובלים מהמחסור בגני טרום חובה בכפריהם. הזכות לחינוך חינם לגילאי 3 ו-4 שנים נחקק בשנת 1984 על ידי תיקון חוק לימוד חובה, התש"ט-1949 (תיקון מס' 16), התשמ"ד-1984. מטרת התיקון היא להחיל חינוך חינם על ילדים בגילאי 3-4 שנים. מאז נחקק החוק נדחתה תחולתו במשך 14 שנים, והחל בשנת 1999 הוחל החוק על גילאי 3 ו-4 שנים בצורה הדרגתית, בישובים מסוימים בצווים שהוצאו ע"י שר החינוך. עד היום הוצאו שני צווים כאלה: הראשון בשנת 1999 והשני בשנת 2001.
בעתירה נטען, כי תכלית החוק הינה חברתית בעיקרה ונועדה לספק חינוך טרום חובה לאוכלוסייה שילדיה אינם נהנים מחינוך בגיל 3- 4 שנים, או אוכלוסייה שאין ביכולתה לממן את החינוך. אי לכך החליט שר החינוך, דאז יוסי שריד, להתחיל בהחלת החוק על הישובים המצויים באשכול הראשון הכולל את שני הכפרים נשוא העתירה. אך למרות ההחלטה הנ"ל, ועל אף הפניות הרבות של העותרים, משרד החינוך לא הקים גנים ביישובי העותרים. כתוצאה מכך, טען ארגון עדאלה "נמנעת זכות החינוך מיותר מ 300 ילדים בכל שנה, ובכך כ 1600 ילדים איבדו את זכותם לחינוך במשך 4 השנים שעברו".
כמו כן נטען בעתירה, כי בניגוד לטענות משרד החינוך, חלה תפנית חשובה בסוגיית הצבת מבנים למתן שירותים לתושבי הכפרים, וזאת עקב החלטת המועצה הארצית לתכנון ובניה בישיבה מס' 443 מיום 13.1.2004, אשר אפשרה מתן היתרי בנייה למבנים יבילים ב 16 בתי הספר הקיימים בכפרים הבלתי מוכרים, דבר מחייב את משרד החינוך לתת היתרים חריגים למבנים יבילים לצורך הקמת גנים לילדים בגילאי 3-4 שנים, ואוסר עליהם להפלות בין ילדים בגילאים שונים.
בתשובת משרד החינוך על העתירה, נטען, כי דין העתירה להידחות. לטענתם, עניינם של העותרים כבר נדון בעבר בפני בית משפט זה ונדחה לאחר שחזרו בהם מהעתירה (בג"ץ 3757/03). לא חל שינוי בנסיבות המצדיק תוצאה שונה בעתירה הנוכחית. בנוסף, רבים מהילדים העותרים כבר אינם בגילאי שלוש או ארבע ועל כן העתירה התייתרה מבחינתם. גם לגופם של דברים טען משרד החינוך כי דין העתירה להידחות. לטענתם, לא הופלו העותרים בכל הנוגע ליישום חוק לימוד חובה, התש"ט – 1949 על ילדים בני שלוש וארבע. יישום החוק על ילדים אלה הינו מוגבל בהיקפו ברחבי הארץ. אשר למגזר הבדואי הרי שהוקצו מספר גנים ליד מוסדות חינוך קיימים. המשיבים מצביעים על כך כי המדינה הקימה 40 גני ילדים לילדי הבדואים בני השלוש והארבע. הם אף פטורים מתשלום שכר לימוד בשונה ממקומות אחרים בארץ. לכן, לטענת משרד החינוך המדינה אינה מתעלמת ממחויבותה החינוכית כלפי ילדי הפזורה הבדואית. בנוסף טען משרד החינוך כי בשנת הלימודים תשס"ה צפויות לקום ולפעול 15 כיתות גן נוספות לגילאי 3 – 5. כמו כן, די בגנים הקיימים כדי לענות על צרכי האוכלוסייה במקום. אשר לאפשרות להקים גנים בכפרי העותרים טען משרד החינוך כי מדובר ביישובים הנעדרים תוכנית מתאר מקומית המאפשרת בניית גנים. בהחלטת המועצה הארצית לתכנון ולבנייה אין כדי לשנות, שכן אין היא חלה בכפרים מושא העתירה. לטענת משרד החינוך, הורי העותרים עברו על חוקי מדינת ישראל שעה שהקימו יישוביהם ללא תכנון כדין. שעה שאלה הם פני הדברים אין באפשרותם לדרוש שירותים מהמדינה בכל מקום בו בנו ביתם.