המרצים פרופסור רות גביזון ד"ר אילן סבן עו"ד חסן ג'בארין פרופ' רמזי סלימאן

עשור לעדאלה:
על הקשר בין ההכרה בזהויות הלאומיות והשוויון האזרחי במשפט

עו"ד חסן ג'בארין

עו"ד חסן ג'בארין הוא מנכ"ל ארגון עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל

תודה אילן על הדברים החמים. אני מודה גם לפקולטה למשפטים של אוניברסיטת חיפה על עריכת הכנס הזה. ברור כי אינני במצב נוח לשבח את עשיית עדאלה והשפעתה על השיח המשפטי, בהיותי בעל עניין ישיר. אם אעשה כן, דברי יתקבלו בבחינת "שבח עצמי", ואם אמתח ביקורת כלשהי על עשיית עדאלה, דברי יישמעו מלאכותיים. על מנת לצאת "נקי ואובייקטיבי", בחרתי להתחיל דווקא בתיאור ההיסטוריה של הסילבוס של הקורס "המיעוט הערבי במשפט הישראלי", שנפתח לראשונה בפקולטה זו, בשנת 1997. קורס זה היה הראשון שניתן במסגרת הפקולטות למשפטים בארץ. זו היתה גם השנה הראשונה לפעילותו של ארגון עדאלה, והיה לי הכבוד להיות אז המורה של הקורס. שנתיים לאחר מכן התחלתי ללמד את הקורס הזה בפקולטות למשפטים באוניברסיטת תל-אביב ובאוניברסיטה העברית. הסילבוס של הקורס בשנת 1997 היה שונה משאר הסילבוסים בקורסים אחרים. הוא היה דל ורזה. כמעט לא היו מאמרים שפורסמו בכתבי העת המשפטיים על מעמדו של המיעוט הערבי בישראל. לכן, במקום מאמרים משפטיים, הסילבוס כלל קטעי עיתונות רבים, ראיונות ומאמרים מתחומים אחרים. הפסיקה של בית המשפט העליון שנכללה בסילבוס היתה בעיקר הפסיקה של שנות החמישים והשישים. לכן, במקום פסיקה חדשה, שכמעט ולא היתה קיימת אז, נכללו בסילבוס עתירות חדשות שהגשנו לבג"ץ ותגובות המדינה עליהן.

במהלך העשור האחרון ועם השנים, הסילבוס הלך וגדל ונהיה שמן ועבה יותר. העתירות הוחלפו בפסקי-דין, ומאמרים משפטיים התחילו לתפוס את מקומם של קטעי העיתונות. כמו כן, סוגיות משפטיות חדשות החלו להשתכלל בקורס עד שהסילבוס הגיע לאחרונה למצב של משבר. לא לפני הרבה זמן קיבלתי טלפון מעמית מאחת מהפקולטות למשפטים שבהן אני מלמד את הקורס, שהתלונן: "זה הרבה חומר לתלמידים, אני מציע לך להוריד ולקצר מהסילבוס". חשבנו יחדיו איך לבצע את מלאכת ההרזיה. אני בדרך כלל רע בהרזיה. פסק הדין בעניין חוק האזרחות שדן באיסור איחוד משפחות פלסטיניות במדינת ישראל הינו הארוך ביותר. הוא משתרע על פני יותר ממאתיים עמודים. האם ניתן להוריד אותו מהסילבוס? "לא, הרי מדובר באחד מפסקי הדין החשובים ביותר". האם ניתן לקצר ממנו בסילבוס? "גם לא, הרי כל אחד מהשופטים כתב עמדה שונה משלו ויש גם דעת רוב ומיעוט". כזו היתה הקושיה שנתקלנו בה בכמה פסקי דין נוספים כגון: פסק הדין שעסק בפסילת מועמדים ערבים לבחירות לכנסת בשנת 2003, בעיקר בשל השאיפה להפוך את מדינת ישראל למדינת כל אזרחיה. כך גם היה לגבי פסק-הדין בעניין מעמדה של השפה הערבית בערים מעורבות שעסק, בין היתר, בסוגיית הזכויות הקיבוציות של המיעוט הערבי. לסוג פסקי הדין האלה אני אקרא לצורך דברי כאן: פסקי-הדין של "הזהויות הלאומיות". היינו, פסקי דין שעסקו, מבחינת השופטים, בתפיסה החוקתית מדינת ישראל כמדינה יהודית. ניסינו להוריד מהמאמרים. האם להוריד את המאמרים שלי? "לא, הסטודנטים צריכים לקרוא את עמדתך גם כערבי". האם להוריד מהמאמרים של רות גביזון? "לא, לרותי יש עמדה נגדית משלך". האם להוריד מהמאמרים של אילן סבן? "לא, אילן חשוב מכיוון שהוא באמצע בינך לבין גביזון". איפה, בכל זאת, הצלחתי להוריד/לקצר פסקי דין מהסילבוס? הקורבן שלי היו פסקי הדין שעסקו בזכויות חברתיות וכלכליות כגון: סיווג היישובים לאזורי עדיפות לאומית לצורכי הטבות בחינוך, שיקום שכונות, נשירת תלמידים ערבים-בדווים וסוגיות תקציביות שונות. כאן השופטים של בג"ץ לא היו חלוקים ביניהם, הן כשקיבלו את העתירות והן כשדחו אותן. פסקי הדין ניתנו פה אחד. לסוג פסקי דין אלה אקרא הפסיקה של "השוויון האזרחי".

אני מבקש להתייחס לשני סוגי העתירות שארגון עדאלה היה שותף להן בעשור האחרון. אתייחס תחילה לפסיקה של "הזהויות הלאומיות". בעבר ובמיוחד בשנות השמונים עד תחילת שנות התשעים, התקיים דיון בפסקי הדין של בית המשפט העליון סביב הגדרת מדינת ישראל כיהודית: מדינה הנשענת על המורשת היהודית או מדינה יהודית לא הלכתית וחילונית יותר. גיבורי הדיון היו השופטים מנחם אלון והשופט אהרן ברק. הדיון הזה, שהעסיק גם את האקדמיה המשפטית, התעלם כליל מהשאלה העיקרית הנוגעת להשלכותיה של הגדרת המדינה כיהודית על זכויותיהם של האזרחים הערבים. הוא התעלם מקיומם של האזרחים הערבים הן כמיעוט מולדת והן כבני מיעוט המהווים חמישית מכלל האזרחים. מי שקורא את פסקי הדין האלה או מעיין בדיון המשפטי האקדמי שהתקיים אז, יכול לחשוב שבמדינה זו יש רק יהודים.

היום אנו יודעים שהדיון הזה אינו הדיון המשפטי העיקרי סביב שאלת "המדינה היהודית", וזאת לאור פסקי הדין של "הזהויות הלאומיות". העתירות האלה הכריחו את בית המשפט העליון לדון בנוכחותם של האזרחים הערבים. נוכחות זו הובילה לפיצול בקרב השופטים, שהוא לאו דווקא פיצול ערכי בין חילוניים ודתיים כדוגמת אלון-ברק. ודוק, על אף הפיצול, הדיון המשפטי בין השופטים נותר במסגרת הציונות. כך למשל, בפסק הדין האחרון שפסל איחוד משפחות פלסטיניות במדינת ישראל, שבו טענה פרקליטות המדינה כי האיסור שבחוק האזרחות נשען על נימוקים ביטחוניים, עמדת הרוב, ובעיקר עמדתו של השופט חשין, אישרה את האיסור על אף העדר קיומה של תשתית ראייתית כלשהי. היינו, די שמבקשי המעמד הם פלסטינים תושבי השטחים הכבושים על מנת לפסול את האיחוד שלהם עם בני זוגם שהם אזרחים פלסטינים. עמדת המיעוט בראשות ברק, לעומת זאת, לא פסלה את נקודות המוצא הערכיות של הרוב אך ביקשה שהאיסור לא יהיה גורף אלא יתבסס על בחינה אינדיבידואלית של עובדותיו של כל מקרה. לא מקרה הוא שעיקר המחלוקת בין המיעוט לבין עמדת הרוב לא היתה סביב השאלה אם חוק האזרחות המפלה הינו לתכלית ראויה, אלא ביישום מבחן המידתיות שהוא בעיקרו מבחן פרגמטי ולא ערכי. אמנם הדיון בפסק דין זה לא התייחס ישירות לסוגיית הדמוגרפיה, אך ברור שהיא היתה העיקר מאחורי נימוקי השופטים. בפס"ד שעסק בפסילת מועמדים ערבים להתמודד לבחירות הכנסת, שבעה שופטים מול ארבעה היו נגד פסילת מועמדותם של ד"ר עזמי בשארה ורשימת בל"ד להתמודד בבחירות לכנסת בשנת 2003 בשל המצע המבקש להפוך את מדינת ישראל למדינת כל אזרחיה. אולם, רוב זה לא עשה זאת מהנימוק שעקרון השוויון הינו עיקרון מלא ומוחלט בין האזרחים הערבים והיהודים. הנימוקים של הרוב בראשות ברק התבססו על העדר תשתית ראייתית המאשרת את הפסילה. עמדת המיעוט, לעומת זאת, ביקשה לפסול את ההתמודדות אף בהעדר קיומה של תשתית ראייתית כזו ואך בגלל עצם קיומה של הסתירה בין הציונות לבין מדינת האזרחים. אלו הן דוגמאות בולטות בפסיקה שעסקה בסוגית הזהויות הלאומיות.

מהו ההבדל הנורמטיבי העיקרי, אם כן, בין שתי הגישות או שני המחנות של השופטים שהתגלו בפסיקה של "הזהויות הלאומיות"? לדעתי, ההבדל הוא במישור הפרגמטי ולא במישור הערכי. היינו, בתוצאה שכל גישה או מחנה מבקש להשיג או להדחיק/להרחיק. השופטים מסכימים כי אין לקבל את עקרון איסור ההפליה בין האזרחים כעיקרון מוחלט. כמו כן, קיימת הסכמה מושרשת בקרבם שלפיה יש לשמור על עליונות יהודית במדינת ישראל. מוסכמות אלה מחייבות את השאלה: רוב יהודי לעומת מי? ברור שהכוונה היא רוב יהודי לעומת הערבים. היגיון זה נותן, למעשה, לגיטימיות למדינה היהודית לנקוט בצעדים הפוגעים בזכויות של האזרחים הערבים על מנת לשמור על עליונות זו. השאלה הגדולה היא, אפוא, איך עושים זאת! זוהי שאלה במישור העובדתי ולא במישור הערכי-נורמטיבי. ושאלה זו מהווה לב המחלוקת בפסיקה של "הזהויות הלאומיות". סביב שאלה זו והתשובה המעשית עליה, אנו מוצאים את ההבדלים בעיקר בתוצאה ולא בנקודת המוצא הערכית. המחלוקת בין השופטים הינה על מידת הפרגמטיות הנבחנת על פי התוצאה (היום מבחן המידתיות מהווה גילומה של פרגמטיות זו). מעניין למשל, שאף שנימוקיהם המשפטיים של שניים מהשופטים של הרוב בפס"ד בעניין חוק האזרחות היו קרובים יותר לעמדת המיעוט, הם העדיפו להצטרף לתוצאה שהרוב הוביל בראשות חשין. אציין כאן, כי אינני טוען כלל ועיקר שכל השופטים דומים במישור הערכי, בוודאי שיש מחלוקת ביניהם וברור שהם שונים, אך אומר כאן בקצרה לצורך הדיון הזה, כי המחלוקת הערכית ביניהם לא מגיעה אל "המהות" שבהגדרת המדינה כיהודית כשהיא נוגעת למעמדם של האזרחים הערבים.

חזרה לפסיקה שעסקה בנושא "השוויון האזרחי". פסיקה זו עסקה, על פי רוב, בחלוקה השווה של הטובין, לכן היא בעלת אופי תקציבי. בחינתה של פסיקה זו מעניינת, מפני שהיא מניחה את ניטרולה של סוגיית הזהויות הלאומיות. האומנם?

כפי שציינתי לעיל, השופטים לא היו חלוקים ביניהם בפסיקה מסוג זה, הן כשקיבלו את העתירות והן כשדחו אותן, ובדרך כלל, פסקי הדין ניתנו בהסכמת כל השופטים. לכן היה לי קל לקצר חומר זה מהסילבוס. אבל אם תשאלו אותי אם בעתירות שדנו בנושא "השוויון האזרחי" היה די כדי להוכיח את קיומה של ההפליה בין הערבים והיהודים על מנת לקבל סעד משפטי, היינו על מנת שבג"ץ יקבל את העתירה, הייתי עונה: "לא בהכרח". המגמה של פסיקה זו הינה עמומה ולא עקבית. למעשה היא עקבית בחוסר העקביות שלה. תמצאו מקרים שבהם השופטים מודים בקיומה של ההפליה אך בכל זאת דחו את העתירות. כך למשל, בעתירה הראשונה שלנו שביקשה שוויון בחלוקת התקציב בין הערבים והיהודים בשירותי הדת, בג"ץ קבע שאמנם קיימת הפליה ברורה בתחום, שכן הערבים מקבלים פחות מ- 2% מכלל התקציב, אך העתירה הינה כללית כיוון שלא התבססה על תשתית עובדתית מלאה ולכן יש לדחות אותה. שאלתי היא: איך ניתן לקבוע שאכן קיימת הפליה ובו זמנית לקבוע שהעתירה חסרת תשתית עובדתית רלבנטית? הרי קיומה של הפליה הוא עניין עובדתי! ובעניין אחר, לדוגמה, שנגע לשוויון בין נשים ערביות ונשים יהודיות רואים אותה מגמה. כידוע, בשנת 1994 בג"ץ קבע כי יש להנהיג מדיניות של העדפה מתקנת בקליטת נשים כדירקטוריות בחברות ממשלתיות. כתוצאה מפסק דין זה עלה מספר הנשים היהודיות המשמשות כדירקטוריות באחוזים גבוהים יחסית. בשנת 2001 הגשנו עתירה וביקשנו להחיל את העיקרון הנ"ל גם על נשים ערביות, שכן מספר הנשים הערביות היה פחות מ- 1% מכלל הנשים שכיהנו כדירקטוריות. טענו שמדובר בהפליה בין נשים על רקע לאום בכל הקשור ליישום פסק הדין משנת 1994. בג"ץ, על ידי הנשיא ברק, דחה את העתירה מאותם נימוקים פרוצדורליים: העדר קיומה של תשתית עובדתית. שוב, לא ברור לנו מהי התשתית הרלבנטית לצורך עתירה זו אם לא הוכחת קיומו של פער גדול ולא מוסבר. לעומת פסיקה זו, בג"ץ קיבל עתירות אחרות שבהן קבע שאכן קיימת הפליה המחייבת תיקון. דוגמה בולטת לכך היא העתירה שביקשה לבטל את סיווג היישובים לאזורי עדיפות לאומית בכל הקשור להטבות בחינוך. נקבע כי מספר היישובים הערביים המסווגים כאזור עדיפות לאומית א' הינו שלושה כפרים מול יותר מ-500 יישובים יהודיים. פסק-דין זה אשר ברק וחשין היו מוביליו ניתן בהסכמה של הרכב המורחב של שבעה שופטים. אולם חלפו שמונה שנים מיום הגשת העתירה עד שבג"ץ נתן את פסק דינו הסופי בעתירה זו.

בכל זאת, לדעתי, הדיכוטומיה שעשיתי בין שני סוגי הפסיקה הינה מלאכותית. אין מקום להפריד בין שני הסוגים כי עקרון השוויון אינו נתון לחלוקה. ראינו, שכאשר אין הכרה שוויונית בין הזהויות הלאומיות, לא היה גם שוויון מלא במישור האזרחי. ההכרה בזהויות הלאומיות הינה ההכרה בזכויות הקיבוציות באופן שווה ובכל המישורים. העדר הכרה מסוג זה יוביל בהכרח אל יחס פרגמטי ולא ערכי לסוגיית השוויון במישורים האחרים ויחס זה יהיה עקבי בחוסר העקביות שלו.

אלה המבקשים לעשות הפרדה וטוענים שעל חברי הכנסת הערבים, למשל, להתמקד רק בסוגיות תקציביות ובשוויון היומיומי של האזרחים הערבים ולא לעסוק בסוגיית הזהויות הלאומיות כולל הכיבוש, מבקשים, למעשה, להנציח את ההפליה נגד האזרחים הערבים. אמחיש זאת, בהשוואה למישור אחר במשפט: זכויות נשים. קידום זכויות נשים בחברות דמוקרטיות הינו תוצאה של ההכרה בשונות הלגיטימית בין גברים ונשים ולא רק בגלל ההכרה הפורמלית בעקרון איסור ההפליה. בואו נדמיין את קיומה של מדינה מסוימת שאינה מכירה בשונות הלגיטימית בין גברים ונשים אך היא טוענת כי היא אוסרת על ההפליה בין האזרחים. אף שמדובר בטענה אבסורדית, בואו נבחן את יישומה. במדינה זו יהיה לגיטימי, למשל, להפלות נשים בקבלה לעבודה כי מותר להעדיף גברים מכיוון שאין אצלם תקופת הריון או חופשת לידה. אך מרגע שנשים התקבלו לעבודה יהיה אסור לשלם לגבר יותר מלאישה בגין אותה עבודה, כי אסור להפלות בין אזרחים[1] .עם זאת, יהיה מותר לא לשלם לאישה שכר עבודה אם תצא לחופשת הריון או לידה, למשל! ברור גם שבמדינה זו לא תהיה הכרה כלשהי במדיניות של העדפה מתקנת לנשים כי אין הכרה בהפליה ההיסטורית שהן חוו וזאת בגלל שזהותן כנשים אינה עניין למשפט. למעשה, במדינה מדומיינת זו המשפט מכיר בזהותן של הנשים אך כמכשול במימוש זכויותיהן. במילים אחרות, זהותן של הנשים תהיה להן לרועץ. לכל הדעות, הפרקטיקה המשפטית של מדינה מדומיינת זו מעמידה את הנשים במעמד נחות מהגברים, דבר המצדיק את הפלייתן ברוב התחומים. ובכל מקרה, סוגיית שוויונן של הנשים לא תהיה מובנת מאליה אלא תידון בכל מקרה לגופו בכפוף לעליונותם של הגברים. היינו, הכל נתון לשיקולים פרגמטיים.

הפרקטיקה המשפטית של המדינה המדומיינת הנ"ל אשר נשענת על הסינתזה השוללת את ההכרה בזכויות הקיבוציות של הנשים מחד גיסא, אך טוענת לאיסור הפליה בין כלל האזרחים מאידך גיסא, דומה לפרקטיקה המשפטית של המדינה "היהודית והדמוקרטית". פרקטיקה זו אינה מסתפקת בהגדרה העצמית של האזרחים היהודים במובן זה שמדינת ישראל הינה המדינה היחידה בעולם שבה השפה העברית הינה שפה רשמית (דבר המבטיח את שגשוגה והתפתחותה של התרבות העברית), הדת היהודית היא רשמית ומוכרת ושמה של המדינה הינו עברי-יהודי. אלא, ביסודה של פרקטיקה זו עומדת שלילת ההכרה המלאה והשוויונית בזכויות הקיבוציות (השפה, תרבות, עוול היסטורי וכו') של האזרחים הערבים מצד אחד, והדאגה לשמירה על עליונות יהודית מצד שני. לכן, הערך המנחה של תפיסה זו הוא דחיית העיקרון האוניברסלי בדבר השוויון המלא בין כלל האזרחים ובכל התחומים. סוגיית הפלייתם של האזרחים הערבים תידון, אפוא, לפי גופו של עניין, כמו הנשים במדינה המדומיינת, בהתאם לנסיבות המשתנות מעת לעת והכל בכפוף לעליונות היהודית.